自上个世纪七八十年代起，“外部董事”制度开始被应用于英美等国的公司治理模式中。“外部董事”是指过去或当前未在企业担任执行职务或与企业没有任何关联的董事，相对其他董事而言,外部董事未来职业的发展不受企业高管和其他董事成员的影响,因此可以有效提高董事会的独立性。在我国关于“外部董事”制度的探索，实践始于2004年6月国务院国资委印发《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》,该《通知》公布了第一批试点的7家企业,在随后的几年,中央企业引入外部董事的数量在不断增加,各地方国资委也纷纷效仿,在所属国有企业中推进外部董事制度。
国有企业外部董事制度确立相关依据总览
一、定义及分类
国有董事是指受国家出资机构或国有股东（以下统称“委派单位”）委派并按规定程序履职的董事。一般而言，国有董事按其履职的国有企业级别和是否为兼职一般可作如下分类：
1.内部董事和外部董事
“内部董事”和“外部董事”是一组相对的概念，其中的“内”和“外”主要是以担任董事的人员在任董事的公司中是否还担任其他职务来区分。
《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知（已失效）》（国资发改革[2004]229号）中提出“建立外部董事制度，使董事会能够作出独立于经理层的客观判断”，并在附件一《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》中进一步明确了“外部董事”的概念：“外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务”。
换句话说，“内部董事”一般是指在某公司除担任董事或董事会专门委员会的有关职务外，还担任其他职务的人员。“外部董事”一般是指在某公司除担任董事或董事会专门委员会的有关职务外，不担任其他职务的人员。
2.专职董事和兼职董事
“专职董事”和“兼职董事”同样是一组相对的概念，其中的“专职”和“兼职”，主要是以担任董事的人员在任董事的公司和其他公司是否还担任其他职务来区分。按照常规的公司治理模式理解，“内部董事”在任职公司还兼任其他职务，则其实质上是“兼职董事”，所以“兼职”和“专职”的概念通常是针对“外部董事”的一种细分，“专职董事”多数是“专职外部董事”的简称。
二、关于国有企业外部董事的选任依据
1.相关依据
《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）规定：国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导，其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出，由股东会选举或更换，国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益；国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐，由股东会选举或更换；国有控股企业应有一定比例的外部董事，由股东会选举或更换。
《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见 》（国发〔2018〕23号）规定：国资委授权的国有资本投资、运营公司，从专职外部董事中选择合适人员担任；政府直接授权的国有资本投资、运营公司外部董事由国务院或地方人民政府委派。
《中华人民共和国公司法(修订草案)》对国有独资公司外部董事的产生作出阐明，《草案》第一百四十九条第二款规定：“国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。”第一百五十三条规定：“国有独资公司按照规定不设监事会或者监事,在董事会中设置由董事组成 的审计委员会等专门委员会,审计委员会的成员应当过半数为外部董事。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督,并行使公司章程规定的其他职权。”
2.选任程序
外部董事主要是通过选拔和聘用方式产生的。其中，选拔是指通过组织推荐（考察、沟通、讨论、征求意见）等方式确定人选，由国资委办理任用手续，任命或聘任为专职外部董事；聘用，主要程序包括“提出需求——提出建议人员——国资委党委会议讨论决定——办理聘用手续，国资委聘用为外部董事”。
三、关于国有企业外部董事的履职范围及依据
1.《企业国有资产监督管理暂行条例》指出，外部董事应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019修订）第二十二条规定“国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。
国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当将其履行职责的有关情况及时向国有资产监督管理机构报告。”
2.应付有忠实义务与勤勉义务。
按照《公司法》第一百四十六条、一百四十七条、第一百四十九条和《企业破产法》第一百二十五条等有关规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。
3.部分地方政府对国有企业外部董事的职权也作出明确界定，如《贵阳市人民政府国有资产监督管理委员会出资企业外部董事管理暂行办法》对外部董事承担的职责、享有的权利及应履行的义务作了较为详尽的列举式规定，对外部董事的履职范围的确定具有一定参考性。
该《办法》第十一条规定了外部董事应承担的职责，包括应当关注任职公司长期发展目标与核心竞争力培育、避免或纠正决策经营上的短期行为，及时、如实向市国资委报告任职公司关系到国有资本运作的决策、经营等重大事项，依法维护国有资产出资人的知情权等职责；第十二条规定了外部董事享有的权利；第十三条规定了外部董事应履行的义务，包括保守任职公司商业秘密的、勤勉工作、参加市国资委及其委托机构组织的相关培训、定期或不定期向市国资委报告工作、表决时应维护出资人利益、不得违反竞业禁止规定等义务。
四、关于国有企业外部董事的评价激励依据
1.《关于印发<中央企业专职外部董事薪酬管理暂行办法>的通知》（国资发考分〔2017〕193号）文件对外部董事的年度薪酬、任期激励收入、福利性待遇等评价规则进行了明确。
2.《中央企业外部董事及董事评价暂行办法》（国资党委干一〔2016〕187号），增加了关于外部董事的特别规定，确定了外部董事的评价规则。各地相继发布了适用不同地区及体系的评价制度，以北京市发布的《市管企业外部董事评价暂行办法》的通知（京国资党发〔2018〕11号）为例，主要要点如下：“1.评价周期：外部董事实行年度评价和任期评价；2.评价主体：由市国资委党委组织外部董事评价工作，决定评价结果前征求市委组织部意见；3.评价内容：职业素养、勤勉尽责、履职实绩三个方面；4.评价依据：查阅企业董事会及其专门委员会会议等相关会议文件资料、审阅外部董事述职报告、向相关人员了解情况等途径；5.评价结果：分为“优秀”“称职”“基本称职”“不称职”四个等次。评价结果作为调整交流、培养使用、薪酬激励的重要依据，与中长期激励挂钩。6.责任承担：对重大决策失误负有责任的，或者在履职过程中出现严重违规行为，造成国有资产损失的，予以免职，并依照法律法规和有关规定追究其责任；并同时建立外部董事职业禁入制度。”《湖北省国资委出资企业外部董事考核评价实施细则（试行）》对外部董事的考核评价计分办法、评价机制、日常管理等办法进行了详细规定。《湖南省国资委监管企业外部董事管理暂行办法》第二十八条第二款规定：“为任职企业做出突出贡献的外部董事，省国资委给予适当奖励。”《云南省省属国有企业外部董事管理暂行办法》第十九条规定：“外部董事在行使职权过程中，对所在公司作出重大贡献或使国有资产免遭重大损失的，由省国资委给予奖励。”
部分国有企业对于外部董事的激励机制在内部制度规定方面存在空白。
上述评价激励制度对国有企业如何制定相关的外部董事激励体系，并通过激励机制合理组合外部力量，有效增强企业经营活力给出了制度制定的示范，各企业可结合自身情况对相关规定进行具化。
五、关于国有企业外部董事的退出机制
根据《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》（国资发干二〔2009〕301号，已废止）第二十二条的规定，专职外部董事有下列情形之一的，予以免职（解聘）：“（一）达到任职年龄界限的；（二）年度评价或任期评价结果为不称职，或者连续两个年度评价结果为基本称职的；（三）履职过程中对国资委或任职公司有不诚信行为的；（四）因董事会决策失误导致公司利益受到重大损失，本人未投反对票的；（五）因健康原因长期不能坚持正常工作的；（六）交流担任中央企业负责人职务的；（七）因其他原因需要免职的。第二十三条专职外部董事提出辞职的，按程序批准后办理辞职手续。未批准前，专职外部董事应当继续履行职责。”
虽然上述《办法》已废止，但对于国有企业外部董事退出机制的建设仍具有参考意义。外部董事的退出，与内部董事的退出在某些方面具有相同之处，如达到任职年龄界限、因健康原因长期不能正常工作等条件情况下可以自然离任或辞职；因故意或重大过失给任职公司造成重大损失（外部董事主要表现为未正确发表意见或履行表决权）等原因被免职。不同之处在于，外部董事的免职（解聘）需要履行出资人职责的机构或法人等其他组织同意，而内部董事则只需根据任职公司章程及制度，由公司按程序解聘即可。
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